Op grond van de arbeidsovereenkomst worden vakantiedagen niet uitbetaald, omdat een all-in uurloon is overeengekomen, aldus de werkgever. De werkneemster betwist dit. Wat oordeelt het hof?
De werkneemster vordert betaling van salaris over opgenomen vakantiedagen en uitbetaling van opgebouwde maar niet opgenomen vakantiedagen.
De werkneemster hoefde er niet van uit te gaan dat in het salaris dat zij van de werkgever ontving ook een vergoeding voor de vakantiedagen was begrepen. De werkneemster heeft dus alsnog recht op een vergoeding van de opgenomen vakantie-uren en de opgebouwde maar niet genoten vakantie-uren. Dat oordeelt het hof.
Wat is de situatie?
De werkneemster is vanaf [dag 1] 2020 in dienst geweest bij de werkgever als algemeen medewerker verpakkingen op basis van een nul-urencontract. Partijen zijn de arbeidsovereenkomst aangegaan voor de duur van een jaar, dus tot [dag 1] 2021. Het loon bedroeg (laatstelijk) € 10,21 bruto per uur exclusief 8% vakantietoeslag en werd (tegelijk met de vakantietoeslag) uitbetaald per vier weken. De werkneemster heeft vanaf [dag 4] 2020 (week 50) geen werk meer voor de werkgever verricht. Zij vordert, voor zover in hoger beroep nog van belang, betaling van salaris tijdens haar vakantie en uitbetaling van niet genoten vakantiedagen bij het einde van haar dienstverband.
Oordeel kantonrechter
Bij eindvonnis van 10 december 2021 heeft de kantonrechter in conventie geoordeeld dat de vorderingen van de werkneemster geheel kunnen worden toegewezen en dat in reconventie de vordering van de werkgever wat betreft de huurachterstand toewijsbaar is.
Na verrekening van het bedrag van € 1.987,58 bruto aan achterstallig salaris met het bedrag van € 1.445,00 aan huurachterstand heeft de kantonrechter de werkgever veroordeeld tot betaling aan de werkneemster van een bedrag van € 542,85 bruto aan achterstallig salaris, te vermeerderen met de wettelijke verhoging, dit alles te vermeerderen met wettelijke rente.
In hoger beroep
De werkgever richt zich in hoger beroep in ieder geval grieven tegen:
- de toewijzing door de kantonrechter van de vordering van de werkneemster tot betaling van het loon over de door haar opgenomen vakantiedagen;
- de toewijzing door de kantonrechter van de vordering van de werkneemster tot uitbetaling van opgebouwde maar niet genoten vakantiedagen.
Wel of geen all-in uurloon overeengekomen
Het primaire verweer van de werkgever tegen de vorderingen van de werkneemster tot betaling van achterstallig salaris houdt in dat op grond van de arbeidsovereenkomst tussen partijen vakantiedagen niet worden uitbetaald, omdat partijen een all-in uurloon zijn overeengekomen.
Salaris inclusief of exclusief vakantiedagen?
De werkgever verwijst daarbij naar artikel 4 van de arbeidsovereenkomst. Dit artikel luidt, voor zover hier van belang: ‘De werknemer zal het salaris incl. periodieke uitbetaling vakantiegeld en vakantie uren ontvangen op uw bankrekening (…).’.
De werkgever verwijst in dit verband verder naar de uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJ EG) van 16 maart 2006, ECLI:EU:C:2006:177.
De werkneemster betwist dat partijen een all-in uurloon zijn overeengekomen. Zij verwijst op haar beurt naar de zin in artikel 7 van de arbeidsovereenkomst, dat luidt: ‘Niet opgenomen vakantiedagen worden bij beëindiging van het dienstverband bij de laatste loonbetaling uitbetaald.’
Werkgever: geen salaris over vakantiedagen
Het hof stelt voorop dat de vraag of partijen een all-in uurloon zijn overeengekomen niet alleen moet worden beantwoord aan de hand van een taalkundige uitleg van de bepalingen van de arbeidsovereenkomst, maar ook aan de hand van de gerechtvaardigde bedoelingen en verwachtingen van partijen in de gegeven omstandigheden. Omdat de werkgever zich beroept op het rechtsgevolg van zijn standpunt, te weten: het niet verschuldigd zijn van salaris over vakantiedagen, is het aan de werkgever om voldoende feiten en omstandigheden te stellen en bij betwisting te bewijzen waaruit volgt dat partijen een all-in uurloon hebben afgesproken.
Innerlijke tegenstrijdigheid
Het hof stelt vast dat de door partijen aangehaalde artikelen uit de arbeidsovereenkomst een innerlijke tegenstrijdigheid bevatten. Enerzijds wekt de laatste zin van artikel 4 de suggestie dat in het salaris de loonwaarde van vakantie-uren is opgenomen, anderzijds wijst de bepaling in artikel 7 over de uitbetaling van niet opgenomen vakantiedagen bij beëindiging van het dienstverband op het tegendeel.
Geen aanknopingspunten
De arbeidsovereenkomst biedt verder geen aanknopingspunten voor de juistheid van het standpunt van de werkgever dat partijen een all-in uurloon zijn overeengekomen. In artikel 4 wordt alleen een uurloon van € 10,05 bruto genoemd. In de arbeidsovereenkomst wordt verder niet gespecificeerd welk deel van het uit te betalen salaris dan zou zien op de loonwaarde van de vakantiedagen.
Niet af te leiden uit salarisspecificaties
Uit de overgelegde salarisspecificaties kan evenmin worden afgeleid dat een gedeelte van het uitbetaalde loon zag op de vakantiedagen (terwijl in deze specificaties wel een aparte component voor de vakantietoeslag is opgenomen, dat bovenop het bruto uurloon kwam). De werkgever voert verder ook geen feiten of omstandigheden aan waaruit volgt dat partijen hebben bedoeld af te spreken dat de werkneemster voor haar voor de werkgever verrichte werkzaamheden een all-in uurloon zou ontvangen.
Op transparante en begrijpelijke wijze
Daar komt bij dat op grond van de door de werkgever aangehaalde uitspraak van het HvJ EG het slechts is toegestaan om af te spreken dat de loonwaarde van vakantiedagen in een all-in (uur)loon wordt opgenomen, indien dit er niet aan in de weg staat dat de betreffende werknemer feitelijk vakantie opneemt én op transparante en begrijpelijke wijze is aangegeven welk deel van de loonbetaling betrekking heeft op het reguliere salaris en welk deel op (vooruit)betaling van vakantiedagen. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is in het geval van de werkneemster aan dit laatste vereiste niet voldaan.
Salaris niet inclusief vergoeding voor vakantiedagen
Naar het oordeel van het hof hoefde de werkneemster dan ook niet ervan uit te gaan dat in het salaris dat zij van de werkgever ontving ook een vergoeding voor de vakantiedagen was begrepen. De werkneemster heeft dus alsnog recht op een vergoeding van de in augustus 2020 opgenomen vakantie-uren en de opgebouwde maar niet genoten vakantie-uren.
Loon tijdens vakantie
Vast staat dat de werkgever aan de werkneemster geen loon heeft betaald tijdens haar vakantie van 16 tot en met 30 augustus 2020. De werkneemster stelt dat zij als gevolg hiervan in salarisperiode 9 van 2020 te weinig loon heeft ontvangen. Zij beroept zich daarbij op het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW en voert aan dat haar arbeidsomvang over de maanden voorafgaande aan salarisperiode 9 gemiddeld 162 uur per salarisperiode (vier weken) bedroeg (totaal 809,75 gewerkte uren gedeeld door 5 salarisperiodes). Aangezien zij in salarisperiode 9 voor slechts 62 gewerkte uren salaris heeft ontvangen, moeten over die periode nog 100 uren aan loon aan haar worden uitbetaald. Dat komt neer op een bedrag van € 1.102,68 bruto inclusief 8% vakantietoeslag, aldus de werkneemster.
Rechtsvermoeden arbeidsomvang
Het hof stelt voorop dat artikel 7:610b BW bepaalt dat indien een arbeidsovereenkomst tenminste drie maanden heeft geduurd, de bedongen arbeid in enige maand wordt vermoed een omvang te hebben gelijk aan de gemiddelde omvang van de gewerkte uren per maand in de voorafgaande drie maanden (de referteperiode). Hiermee wordt een rechtsvermoeden geformuleerd ten aanzien van de omvang van de arbeidsovereenkomst. Dit beoogt houvast te bieden in situaties waarin de omvang van de arbeid niet of niet duidelijk is overeengekomen en in situaties waarin de feitelijke omvang van de arbeidsovereenkomst structureel groter is dan de oorspronkelijk overeengekomen arbeidsduur.
Toepasselijkheid rechtsvermoeden
Op het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW kan een beroep worden gedaan, indien de arbeidsovereenkomst tenminste drie maanden heeft geduurd. Aan dit vereiste is hier voldaan. Daarnaast is sprake van een situatie waarin geen duidelijke omvang van de arbeid is overeengekomen in de arbeidsovereenkomst. Het aantal door de werkneemster te werken uren is immers afhankelijk van een oproep door de werkgever om te komen werken.
Nul-urencontract vanwege seizoenswerk
De werkgever voert als verweer dat partijen een nul-urencontract hebben gesloten, omdat de werkgever te maken heeft met seizoenswerk met pieken en dalen, dat een gemiddelde arbeidsomvang onrecht doet aan de realiteit van seizoenswerk en dat de werkneemster wist en begreep dat zij een nul-urencontract sloot zonder vaste arbeidsomvang.
Het hof begrijpt dat de werkgever hiermee bedoelt te zeggen dat, omdat sprake is van een nul-urencontract, geen sprake kan zijn van een vaste arbeidsomvang en daarom het rechtsvermoeden toepassing mist. Het hof gaat hieraan voorbij.
Structureel opgeroepen
Op zichzelf is juist dat een nul-urencontract geen recht geeft op oproepen om te komen werken. Dit is echter anders wanneer er enige structuur in de oproepen is ontstaan en/of de feitelijke omvang van de arbeid structureel op een hoger niveau ligt. Daarvan is in het geval van de werkneemster sprake: volgens de overgelegde salarisspecificaties is de werkneemster in de periode van [dag 3] 2020 tot en met [dag 2] 2020 structureel door de werkgever opgeroepen om te komen werken en heeft zij hieraan steeds gevolg gegeven.
Naar het oordeel van het hof kan het rechtsvermoeden van artikel 7:610b dan ook door de werkneemster worden ingeroepen. Dat de werkneemster welbewust een oproepovereenkomst zonder een vast aantal uren sloot, doet daaraan niet af. Artikel 7:610b BW is mede bedoeld om de werknemer in een flexibele arbeidsrelatie zoals een nul-uren contract meer zekerheid te bieden over de omvang van de arbeidsovereenkomst.
Referteperiode
Partijen verschillen van mening over de duur van de referteperiode die tot uitgangspunt moet worden genomen bij het bepalen van de gemiddelde arbeidsomvang. De werkneemster gaat uit van een referteperiode van vijf salarisperiodes (4 tot en met 8) van elk vier weken, direct voorafgaand aan salarisperiode 9 waarin zij vakantie heeft opgenomen en waarover zij nabetaling van salaris vordert.
De werkgever gaat uit van een referteperiode van een jaar (week 13 2020 tot en met week 12 2021), zijnde de periode waarvoor de arbeidsovereenkomst tussen partijen in eerste instantie is gesloten. De werkgever voert ook hier aan dat de werkneemster voor hem heeft gewerkt met pieken en dalen en verder dat de werkneemster na [dag 2] 2020 geen gehoor meer heeft gegeven aan oproepen, terwijl de arbeidsovereenkomst toen nog voortduurde. De werkgever meent dat daarom de door de werkneemster genoemde referteperiode niet representatief is.
Vertekend beeld
Het hof stelt voorop dat de referteperiode in artikel 7:610b BW is bepaald op drie maanden, maar dat een andere periode tot uitgangspunt kan worden genomen wanneer die een representatiever beeld geeft. De werkneemster betwist niet dat het werk zich gedurende het jaar aandiende in pieken en dalen. Dit wordt ook bevestigd door de overgelegde salarisspecificaties over de salarisperiodes 4 tot en met 13 van 2020. In een dergelijke situatie kan de wettelijke referteperiode van drie maanden een vertekend beeld geven. Volgens het hof geeft de periode waarvan de werkneemster uitgaat (salarisperiode 4 tot en met 8) een onvoldoende representatief beeld.
Gehele periode als uitgangspunt
Het hof stelt vast dat in de periode van salarisperiode 10 tot en met 13 meer dalen zijn geweest in het aantal gewerkte uren dan in de periode 5 tot en met 8, zodat laatstgenoemde periode een te hoge gemiddelde arbeidsomvang laat zien. Het hof zal daarom de gehele periode waarin de werkneemster werkzaamheden heeft verricht voor de werkgever ([dag 3] tot en met [dag 2] 2020) als uitgangspunt nemen bij de vaststelling van de gemiddelde arbeidsomvang van de werkneemster. De door de werkneemster opgenomen vakantie in salarisperiode 9 (10 augustus tot 6 september) zal daarbij buiten beschouwing worden gelaten.
Gemiddelde arbeidsomvang
De referteperiode omvat 35 weken. De gemiddelde arbeidsomvang van de werkneemster is dan (1.304,50 uren/35 weken is) 37,25 uur per week ofwel 149 uur per salarisperiode van vier weken. De werkneemster heeft in salarisperiode 9 62 uur uitbetaald gekregen. Dit betekent dat de werkgever de werkneemster over salarisperiode 9 nog (149 minus 62 is) 87 uur aan salaris moet uitbetalen. Dit komt neer op een bedrag van € 888,27 bruto exclusief vakantietoeslag ofwel € 959,33 inclusief 8% vakantietoeslag. Dit bedrag is toewijsbaar. De grief van de werkgever slaagt gedeeltelijk.
Uitbetaling niet-genoten vakantiedagen
De werkgever stelt zich op het standpunt dat hij aan de werkneemster nog een bedrag van € 493,33 bruto inclusief 8% vakantietoeslag is verschuldigd ter zake van niet opgenomen vakantiedagen. Volgens de werkgever heeft de werkneemster 15,6 vakantiedagen opgebouwd, zodat na aftrek van de door haar opgenomen vakantiedagen, nog 5,6 vakantiedagen ofwel 44,80 vakantie-uren resteren.
De werkneemster heeft daarop bij memorie van antwoord haar eis in die zin vermeerderd. Tegen deze eisvermeerdering heeft de werkgever geen bezwaar gemaakt. Aangezien deze eisvermeerdering ook overigens niet in strijd is met de eisen van een goede procesorde, wijst het hof een bedrag van € 493,33 bruto inclusief 8% vakantietoeslag toe.
Wettelijke verhoging
Op grond van artikel 7:625 BW is de werkgever wettelijke verhoging van maximaal 50% verschuldigd bij niet tijdige betaling van het in geld vastgestelde loon, waaronder begrepen vakantietoeslag. De wettelijke verhoging strekt ertoe de werkgever te stimuleren voor tijdige betaling zorg te dragen. Die tijdige betaling heeft de werkgever nagelaten. Alleen al hierom is zij de wettelijke verhoging over het nog verschuldigde salaris verschuldigd. De werkgever voert geen bijzondere omstandigheden aan op grond waarvan de wettelijke verhoging zou moeten worden gematigd.
Geen matiging
De enkele omstandigheid dat de werkgever een tegenvordering heeft op de werkneemster ter zake van huur laat onverlet dat hij de werkneemster tijdig het (juiste) salaris had moeten betalen. Het hof betrekt daarbij dat als onweersproken vaststaat dat de werkneemster meerdere malen zelf en via haar advocaat contact heeft opgenomen met de werkgever over het achterstallige salaris en dat de werkgever voor het eerst in eerste aanleg bij conclusie van antwoord inhoudelijk op de vordering van de werkneemster heeft gereageerd en een beroep op verrekening heeft gedaan. Het hof ziet dus geen aanleiding om de wettelijke verhoging te matigen. De grief faalt.
Uitspraak Hof Den Haag, 18 juli 2023, ECLI:NL:GHDHA:2023:1308
Bron: https://www.salarisvanmorgen.nl/2023/07/28/geen-all-in-uurloon-werkgever-moet-salaris-over-vakantiedagen-betalen/
